开元官网律师案例-转包、分包与违法分包之分包与违法分包

　　在建设工程施工合同纠纷案件中，工程分包现象较为常见，并非所有的分包均是违法的，也存在合法的分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《中华人民共和国民法典》第七百九十一条:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成开元体育。”

　　因此工程分包是总承包人或者勘察、设计、施工承包人根据承包合同的约定或者征得发包人同意后，将部分工程交给具有相应资质的承包人完成的行为。

　　建筑施工中，并非所有工程项目均可以进行分包，根据前述《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《中华人民共和国民法典》第七百九十一条的规定，建设工程主体结构的施工必须由施工企业自行完成。

　　建设单位认可并最终选择施工企业施工，是基于工程建设实际需要并综合施工企业建设能力、业绩水平等各项因素作出的判断，施工企业即使根据法律规定可以将分包范围内的工程予以分包施工，亦应根据法律规定取得建设单位同意,除非双方已经就有关分包工程在合同中作了明确约定。

　　建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。严禁个人承揽分包工程业务。

　　所谓专业工程分包，是指施工企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。根据《建筑业企业资质标准》的划分专业承包序列包括地基基础工程、消防设施工程、桥梁工程、隧道工程、钢结构工程等36 个类别。每个类别对承包人都有相应的资质要求。专业分包单位可以将其承包的专业工程中劳务作业部分再分包。

　　劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

　　专业工程分包序列包括地基基础工程、消防设施工程、桥梁工程、隧道工程钢结构工程等36个类别，每个类别对承包人都有相应的资质要求，劳务施工不区分类别和等级，相关企业只要符合资质条件，即可承担各类施工劳务作业，相关的劳务主要包括木工、砌筑，抹灰，油漆等。专业分包合同标的是建设工程中非主体，非关键性部分的工程，劳务分包合同标的是劳务作业，技术含量低，与工程成果无关。

　　专业工程分包承包人的以自己的材料设备、专业技术等自行组织施工;劳务分包承包人提供的仅是劳动力。

　　务作业，计取的是人工费。专业工程分包需要总承包合同中约定的分包或经建设单位认可;而劳务分包无须经建设单位或施工企业的同意。

　　专业工程承包人可以将专业工程中的劳务作业进行分包，但是对于工程本身不能再转包或者分包。劳务分包承包人不能将其承包的劳务再分包或者转包，只能由其进行劳务作业。

　　2.分包作业的范围是建设工程中的劳务作业 (包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、颔金、架线.承包方式为提供劳务及小型机具和辅料，而非包工包料，合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、工程主要材料、大型机械、设备等内容的不属于劳务分包开元体育。

　　违法分包，是指施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建设工程质量管理条例》第七十八条规定:“本条例所称违法分包，是指下列行为: (一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的; (二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定:“第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包:(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的，(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的开元体育，钢结构工程除外;(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(五) 专业作业承包人将其承包的劳务再分包的; (六) 专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

　　2012年1月15日，铜川矿务局棚户区改造办公室将菊花园小区2#楼工程发包给铜煤公司。铜煤公司第二十项目部与旭日公司签订劳务分包合同，合同约定劳务分包工程名称:铜煤二号 XXX 小区2 号楼;承包方式:劳务分包。旭日公司向杨仕刚出具授权委托书一份，载明:“现授权委托杨仕刚为我公司的全权代理人，负责与贵公司的铜煤二号 XXX 小区 2 号楼工程的合同谈判、合同签订、工程施工、工程结算等事务，我承认代理人全权代表我所签署的与本工程相关的所有文件、资料等的内容同时负责该工程的所有施工任务，并保证严格按合同要求保质保量完成工程施工”。2012 年2月 10 日，杨刚以旭日公司铜川菊花园2号13楼项目部的名义与黄臣义签订《建筑工程劳务承包合同》，合同约定承包方式为:劳务清包扩大化，同时对开工日期、合同价款、工程质量要求、工程款结算与支付、甲乙双方的权利义务、违约责任等进行了约定。2013年9月 26 日，曾元坤与黄臣义签订《工程分项承包合同》，原告承包铜煤二号菊花园小区外墙面所有刮、压光、贴瓷等劳务，包工不包料，同时合同对劳务单价、结算支付、甲乙双方的责任、工期等进行了约定。后因黄臣义未按合同约定向曾元坤支付劳务费曾元坤诉至法庭，要求判令旭日公司与黄臣义连带清偿劳务费 20万元，铜煤公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。

　　法院最终判决:本案中黄臣义与曾元坤签订的《工程分项承包合同》约定曾元坤承包内容为外墙面所有刮糙、压光开元官网律师案例-转包、分包与违法分包之分包与违法分包、贴瓷等及施工中的小型工用具 (除搅拌机、灰浆车、提升机外)，承包方式为包工不包料。其承包内容仅为提供劳务不涉及投入资金、设备、材料等工程施工内容，并不是案涉工程的实际施工人.且其在一审认可拖欠款项系劳务费而非工程款。黄臣义将从旭日公司承包的劳务部分承包给曾元坤，根据合同相对性原则，应由黄臣义个人承担清偿欠付曾元坤劳务费的义务。曾元坤主张旭日公司承担连带责任，无事实和法律依据依法不予支持。铜煤公司作为涉案煤铜二号菊花园小区的发包人，与旭日公司签订建设工程施工合同，与曾元坤之间并无合同关系。如前所述，曾元坤亦不是涉案工程的实际施工人，故其请求铜煤公司在欠付工程款范围内承担连带责任，无法律依据,依法不予支持。